Não só Dias Toffoli, mas também Gilmar Mendes “refletiram melhor” e agora defendem a execução penal após o julgamento do STJ (3a instância).
De todos os posicionamentos no STF, este é o mais cínico, pela conveniente mudança de posicionamento em um assunto que é, por si, arbitrário.
Celso de Mello, pelo menos, é fiel a um princípio: o trânsito em julgado. Saiu do trânsito em julgado, qualquer outro posicionamento é arbitrário. Por que 3a instância e não 2a? Por que 2a instância e não 1a? A prisão após a 2a instância é tão legítima quanto após a 1a ou a 3a. A diferença está somente no grau de convicção da justiça com relação àquele crime. Como ensina Tofolli, nas duas primeiras estabelecem-se os fatos, e nas duas outras averiguam-se questões de legalidade, se o processo em si não teve nenhuma ilegalidade. Ou seja, a culpa já está estabelecida após a 2a instância, o que o STJ faz é apenas julgar se aquela culpa foi provada de maneira legal. Se não tiver sido, o processo é anulado, mas o culpado não deixa de ter cometido o crime. Por isso, parece razoável colocar o início da execução da pena após condenação em 2a instância, posição desde sempre de Gilmar Mendes e Dias Tofolli.
Por que mudaram? Mudaram porque?